徒:使也,意思是供役使;众也,故有徒众之说。刑徒也就是被判处劳役刑之众人了。商周时期,就有徒刑的存在,当时被判处肉刑的人很多都被附加徒刑,如“墨者使守门”“劓者使守关”“刖足使守门”等,这些受刑之人一般都要为国家服劳役,并由司徒加以管理,所以又有“司徒主众徒”之说。当时,刑徒之人一般又被称为“胥糜”。《史记·殷本纪》记载:商武丁帝即位以后,一直希望重振殷朝,但一直苦于无贤人辅佐,一晚,武丁梦见一位圣人,名字叫“说”。武丁醒后,按照梦中所见到的“说”的相貌来看看群臣中有无此人,“皆非也”。于是武丁派人到民间寻找,“使百公营求于野”,终于在一个叫作“傅险”的地方找到了“说”,当时,“说为胥糜,筑于傅险”。官员带着“说”去见武丁,武丁大喜,“得而与之语,果圣人。举以为相,殷国大治”。后来“说”就以“傅险”这个地名作为自己的姓,号曰傅说,傅说也就是傅姓的始祖了。《书传·说命》提及此事,曰:“傅氏之岩在虞、虢之界,通道所经,有涧水坏道,常使胥糜刑人筑护此道。”“胥糜”就是被判处劳役刑的刑徒,《荀子·王霸》也注曰:人徒谓胥徒,给徭役事也。
秦朝是使用徒刑最多的朝代之一,《史记·秦始皇本纪》说秦曾使用“隐宫徒刑者七十余万人,乃分作阿房宫,或作骊山”,“谪治狱吏不直者,筑长城及南越地”,以至于“劓鼻盈累,断足盈车,举河以西,不足以受天下之徒”。这么广泛地使用徒刑也是秦朝迅速灭亡的一个重要原因。当时,刘邦为亭长,就曾为县里遣送刑徒赴骊山服役,但途中逃跑的人太多,刘邦估计到了骊山,人也差不多全逃光,于是就在丰西的大泽中叫队伍停下来饮酒休息,到了夜里刘邦对剩下的刑徒说“公等皆去,吾亦从事逝矣”,一不做,二不休,刘邦干脆把他们全放了,自己也逃之夭夭,据说当时“徒中壮士愿从者十余人”,这也算是刘邦搞革命最初的政治资本。正是这种残酷寡恩,只罚不赦的严刑政策给秦末农民起义提供了源源不断的人力资源。
需要说明的是,徒刑只是劳役刑的总称,根据罪行轻重不同,劳役刑也有很多种,秦朝的徒刑大致有:城旦、舂、鬼薪、白粲、隶臣、隶妾、司寇、候等,这些种类也基本为汉朝所继承,只是汉朝充分吸取秦朝灭亡的教训,在判人徒刑之时,也频发赦免之令,给人以改过自新的希望,所以刑徒之人远远少于秦朝。
以下,是对这些不同种类的徒刑分别介绍。
1.城旦、舂。男犯为城旦,从事筑城的劳役;女犯为舂,从事舂米的劳役。这是秦朝时最重的劳役刑。《汉旧仪》记载:“秦制,凡有罪,男髡钳为城旦,城旦者,治城也。女为舂,舂者治米也。”据《史记·秦始皇本纪》载,丞相李斯就曾建议用此刑作为不遵令焚书的惩罚,“臣请史官非秦记皆烧之。令下三十日不烧,黥为城旦。”汉时,此刑亦被广泛适用,《汉书·王子侯》记载,当时有一个人采用敲诈勒索的办法将他人的鸡拿走,后被判以原价偿还鸡款,可是该人却作谩骂之状,不服判决,于是被处城旦以重惩之。按照规定,城旦者,一早就要起来筑城,但实践中,城旦者并不仅仅限于筑城之役,秦国的《仓律》有“城旦之垣及它事与垣者等”,意思是城旦者可以从事与筑城同等强度的劳役,另外城旦还可以“守署及为它事”“城旦为安事”“城旦与工从事”等劳动强度低于筑城的劳役。城旦服劳役时不能有行动自由,他们都是在被看押的情况下进行劳动,按照秦律规定,城旦劳动时要身着红色囚服、戴红色毡巾,与旁人区别,还要戴着木械、黑索和胫钳,防止他们逃脱。
舂刑由女犯承担,这种劳役以往由奴隶从事,并非刑罚,《秋官·司厉》说:“其奴,男子入于罪隶,女子入于舂。”后来,这种劳役才变成一种刑罚,“以其所任之事为罪名矣”。这种刑罚是根据女犯的生理特点,认为她们不可能像男性那样从事重体力劳役,因此对她们有所宽宥,“舂者,妇人不豫外徭,但舂作米。”曾被吕后迫害的戚夫人就曾被关在永巷舂米,当时戚夫人悲痛欲绝,舂米时作歌曰:“子为王,母为虏,终日舂薄暮,常与死为伍!相去三千里,当谁使告汝?”正是此歌给戚夫人母子带来杀身之祸,吕后闻此歌后,派人将戚夫人之子赵王如意毒死,并下令斩断戚夫人的手脚,挖眼熏耳,喂以哑药,丢入厕所,称为“人彘”,吕后甚至还带自己儿子汉惠帝前来观看,不料惠帝看后,惊恐万分,指斥吕后:“残害戚夫人致此,实非人类所能为”,并痛哭不已。从此,惠帝一蹶不起,一度精神失常,整日花天酒地,不理朝政,很快便龙驭归天,年仅22岁,吕后也算是搬石头砸自己的脚。
2.鬼薪、白粲。这种刑罚轻于城旦、舂,在秦朝也有男女之别,男犯为鬼薪,女犯为白粲。《汉旧仪》记载,“鬼薪,男当为祠祀鬼神伐山之薪蒸也”,就是让男性犯人去山中砍柴以供宗庙祭祀之用。秦始皇时期,长信侯嫪毐谋反,兵败,其族被夷,门下舍人重者被杀,轻者则判鬼薪之刑。汉武帝元鼎二年(前115),曾推广一种叫作“赤侧钱”的货币,规定一赤侧钱当五个普通五铢钱,向官府缴纳赋税以及其他对官方使用的场合,必须使用赤侧钱,但是老百姓并不愿意使用此钱,当时的汝南太守皋柔,对于民间的抵触情绪放任不管,对百姓不用赤纳赋未予纠正,结果被判鬼薪。后人评及此事,说“民不用赤侧而罪及太守,张汤之法,其苛虐类此……”。
“白粲”是强制女犯择米,“以为祠祀择米也”,“粲为稻米之至精者,择之使正白,故以白粲为名”,其刑期与鬼薪同。白粲与舂并非同一种刑罚,白粲刑期较之舂为短。另外,白粲不是单纯的舂米,它必须选择最精良的白米以供祭祀,“以米之精粗为差别,其工力亦有高下也。”
与“白粲”相似的是“顾山”,这是西汉后期出现的一种刑名,专用来指女徒。一般认为顾山是指被判鬼薪的女犯,可以不去服劳役,每月出钱三百,雇人代为服役。如应劭所释:“旧刑鬼薪,取薪于山以给宗庙,今使女徒出钱顾薪,故曰顾山也。”《汉书·平帝纪》载,“元始元年,天下女徒已论,归家,顾山钱月三百。”如淳对此解释道:“已论者,罪已定也。令甲,女子犯罪,作如徒六月,顾山遣归。说以为当于山伐木,听使入钱顾功直,故谓之顾山。”从如淳对顾山的解释,可以看到,顾山是一种对女性刑徒的特殊照顾。当然,“顾山”只针对论罪以后认真服刑的女徒,如果再犯新罪则不可享受此等优待。从这也可以看出近代缓刑制度的某些影子。
3.隶臣妾。“男子为隶臣,女子为隶妾”,这是将男女罪犯罚作官府奴婢,为国家服各种劳役。隶臣妾所承担的劳役一般要轻于城旦舂,有时他们还可以监视城旦舂服劳役:“城旦司寇不足以将,令隶臣妾将。”在秦朝时,隶臣妾是终身劳役,因犯罪而没入为奴的隶臣妾,在服完了一定期限的劳役之后,不再是刑徒,但又变为国家的奴隶,而非自由人,因此它具有终身奴隶的性质。与城旦、鬼薪不同的是,隶臣妾可以赎免,但是秦律所规定的赎免规定非常苛刻,一般人可望而不可即。秦朝《仓律》规定:“隶臣欲以人丁粼者二人赎,许之。其老当免老、小高五尺以下及隶妾欲以丁粼者一人赎,许之。”赎隶臣妾必须用两名丁壮年男子替代,如果当隶臣妾年老体衰,或者高不足五尺,利用价值本就不大,那么用一名丁壮年男子替代也是可以的,这种赎免制度其实是变相的敲诈更多的劳动力。另秦朝《军爵律》规定:“欲归爵二级以免亲父母为隶臣妾者一人,及隶臣斩首为公士,谒归公士而免故妻隶妾一人者,许之,免以为庶人。”隶臣斩敌首获得爵位,可以爵赎免,其子有爵也可以二级爵位赎免父或母的隶臣妾身份。汉朝时,隶臣妾就不再是终身劳役,隶臣妾者在刑徒期满后,就可成为自由人。
4.司寇、作如司寇。《汉旧仪》规定:“罪为司寇,司寇男备守,女为作如司寇。”司寇即伺察寇贼,从事这种工作的犯人一般要去边疆服劳役,边防外寇。女犯由于其生理特点,不适合到边疆服役,所以允许其在内地从事相当于司寇的劳役,因此称为“作如司寇”。司寇的主要劳役是“伺察寇贼”,但也可以从事其他劳役,有时甚至还可以用来监督城旦舂劳动。由于此刑相对较轻,因此在汉代对王侯往往适用此刑。如《汉书·王子侯表》载:孝景四年,杨丘侯偃“坐出国界,耐为司寇”;元狩五年,沈猷侯受“坐为宗正听请,不具宗室,耐为司寇”;《汉书·功臣表》:孝景后三年,侯去疾“有罪,耐为司寇”;建元十年,衍简侯翟不疑“坐挟诏书论,耐为司寇”。
5.候。这种刑罚是轻于隶臣妾的劳役刑,其内容是强制犯人到边地充当斥候,伺察敌情。《秦律杂抄》规定:“为(伪)听命书,法(废)弗行,耐为侯(候);不辟(避)席立……皆耐为侯(候)。”命书即“制书”,是皇帝的诏令,应该受到尊敬和绝对服从。“伪听命书,废弗行”意指对朝廷的命书阳奉阴违,不能切实贯彻执行;“不避席立”即听命令时不下席站立以示尊敬。这些行为都属于“不敬”的行为,其刑罚就是“候”,要发往边境服役。“候”这种劳役刑在汉以后就未再出现。
6.罚作、复作。这是一种轻微的劳役刑,它主要指在官府服劳役的女徒。罚作、复作作为一种刑名也是始于秦代。《汉旧仪》载:“秦制:男为戍罚作,女为复作,皆一岁到三月”。汉承秦制,只不过将秦之“戍罚作”为“罚作”也。被刑的男性要在边境守位一年,但“女子软弱不任守,复令作于官,亦一岁,故谓之复作徒也”。
秦汉时期,劳役刑的发展有两个明显特点,这两个特点也体现了刑罚发展的基本趋势——从野蛮到文明。
其一,肉刑与劳役刑的关系发生重大变化。商周时期,刑罚体系以肉刑为主,劳役为辅,但随着生产力的发展,人们越来越意识到劳动力对国家的重要性,尤其是战国时期,为了军事和经济目的,国家需要大量的劳动力,因此劳役刑的使用也就越来越广泛,肉刑与劳役刑的关系也不断发生着变化,并最终颠倒过来,劳役刑成为一种主刑,而肉刑反而只是一种附带刑了,当然这一过程经历了很长一段时间,大致是在北周之后,徒刑正式进入五刑才得以真正完成。
在这一变化环节中,秦朝起了一个承上启下的作用。在秦朝之前,肉刑是绝对的主刑,被施肉刑的庶民只是偶尔被判看守一类的劳役刑。秦律则不然,劳役刑开始大量使用,甚至开始与肉刑并列。黥、劓甚至斩左趾(即刖)的刑人都要被判从事“城旦”之类的繁重劳役。在秦律中,大量可见黥为城旦、黥劓以为城旦、黥为隶妾等规定,如《睡虎地秦墓竹简·法律问答》记载:“完城旦以黥城旦诬人,当黥为城旦;当黥城旦而以完城旦诬人,当黥(劓)为城旦”,“五人盗,臧(赃)一钱以上,斩左止,有(又)黥以为城旦;不盈五人,盗过六百六十钱,黥(劓)以为城旦。”张家山汉简《奏谳书》之四还记录了一个斩左趾为城旦案例:解曾因罪被处以黥劓之刑,恢复庶人身份后成为隐官工,后来娶逃亡女子符为妻而触犯了法律——“取(娶)亡人为妻,黥为城旦。”因为解在此前已受黥劓之刑,不可能再次被处黥刑,结果被“斩左止为城旦”。总之,在秦朝,传统的以肉刑为主的五刑体系已被打破,肉刑与徒刑很难区分主次。乍看来,秦律将肉刑和劳役刑复合使用,比单纯的肉刑更为残忍和严苛,但是从刑罚发展的历史来看,这却为今后刑罚体制的变革留下了巨大的发展空间,正是因为秦朝劳役刑的广泛使用,才使得在文帝废肉刑后,劳役刑开始从附加刑种演变为一种正刑,并最终将肉刑取而代之。
其二,劳役刑从无期走向有期。在汉文帝之前,城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇、候都是终身服役的刑徒,与其说他们是刑徒,不如说是国家的奴隶,而汉文帝却在废肉刑的同时,宣布刑徒“有年而免”,从此,刑罚向文明迈了一大步。《汉书·刑法志》记载:文帝十三年,丞相张苍、御史大夫冯敬按照文帝的指示,对刑制作出重大改革:“……罪人狱已决,完为城旦舂,满三岁为鬼薪白粲;鬼薪白粲一岁,为隶臣妾;隶臣妾一岁,免为庶人。隶臣妾满二岁,为司寇;司寇一岁,及作如司寇二岁,皆免为庶人。其亡逃及有罪耐以上,不用此令。前令之刑城旦舂岁而非禁锢者,如完为城旦舂岁数以免。”被判完城旦舂的刑徒,服本刑三年后,转服鬼薪白粲刑一年,再服隶臣妾刑一年,然后释放,合计刑期为五年;鬼薪白粲,服本刑三年后,转服隶臣妾刑一年,然后释放,合计刑期为四年;隶臣妾,服本刑二年后,转服司寇刑(男女同名)一年,然后释放,合计刑期为三年;作如司寇(男女同名,实际使用时简称司寇),服本刑二年后,释放。从此,“隶臣妾”“城旦”等刑徒已然从秦时的实际奴隶身份真正变为服刑有期的刑徒了。