1.说《秦律》

如果一个人疯了似的想要骄傲和自豪,是能够找到理由的;假如这个人为自己选择了特定领域——比如该人不思茶饭,什么事也不想做,就是想为我们中华民族的悠久历史感到骄傲和自豪,那就更容易找到理由。我曾经读到一位着名学者写的一本书,大约是“中国法制史”之类,其中就充满了让人匪夷所思的骄傲和自豪,作者竟然认为中国从商鞅变法以后就奠定了法制国家的基础,发展到嬴政同志创建的秦帝国,更是伟大得不得了——“所有现代法律(根据该作者叙述,甚至包括西方法律)的精华都在《秦律》中得到了体现”,“足见中国文化之博大精深。”听到这样的言论,我瞠目结舌,就像是看到了一个蓬头垢面的乞丐挥舞着手臂宣称“再过一个月,这满条街的人都要死光”一样。

怎么会有这种感觉呢?这是因为我对秦始皇、秦帝国乃至于所谓的《秦律》并非一无所知,根据我有限的常识,事情远非学者说的那个样子,“中国文化之博大精深”也绝对无法从《秦律》中去“足见”,学者高烧42度,“慵慵然莫乎其辨”,看不到或者故意无视《秦律》以外的东西,显然是发癫了,就像范进中举那样,挺可怜的,所以,关于这件事还真得说道说道。

我们在话题开展之前先说一说《秦律》。所谓“秦律”,不是指一整套现成的法律文本的汇编,而是指浩如烟海的古代典籍中关于秦帝国法律的分散叙述,尤其是出土文物中的相关记载。在我的印象里,“秦律”的主体应当是指写在湖北云梦县睡虎地发掘出土的1155支秦代竹简(1975年12月出土)上总共约17000字的法律文书、资料,这批珍贵文献全部着录在文物出版社1978年出版的《睡虎地秦墓竹简》一书里。

有必要简单罗列一下这些法律文书和资料,读者也好对秦律有一个直观的印象,有利于话题的进一步开展。

睡虎地秦墓竹简计有——

《编年记》竹简53支,逐年记述秦昭王元年(公元前306)到秦始皇三十年(公元前217)统一全国战争过程中的一些大事,其中有些为今存史书所不见,弥补了史籍记载的不足。

《语书》竹简14支,是秦始皇二十年南郡守腾向所属县、道发布的一篇文告,其中追述以往法令的执行情况,指出当时南郡地区的种种违法犯罪现象,提出要各县、道官员严格依法惩办犯罪者,并规定以执法和违法作为区分“良吏”和“恶吏”的标准。

《秦律十八种》竹简 201支,是简书抄写人从18种秦律中摘录的法律条文,主要内容包括田律、厩苑律、金布律、工律等有关农业、手工业和商业等经济方面的法规,军爵律、置吏律、行书律等行政方面的法规以及司空等刑徒管理方面的法规。

《效律》竹简60支,是关于核验账目、物资和度量衡器方面的法律。《秦律十八种》中也有摘抄的“效律”数条,但这部分《效律》比《秦律十八种》中的“效律”内容要丰富,从第一支竹简背面有“效”字作为标题来看,《效律》应为首尾完整的单行法规。

《秦律杂抄》竹简42支,是抄写者摘录的单行法规,主要是关于官吏任免、军事训练、战场纪律、后勤供应和战士赏罚等方面的规定,注明律名的有除吏律、游士律、除弟子律、中劳律、藏律、公车司马猎律、牛羊课、傅律、敦表律、捕盗律、戍律等11种,还有一些条文未注明律名,从内容看又不属于上述法律,可见这部分涉及的法律比较广泛。

《法律答问》竹简 210支,是秦帝国官方对秦律主体部分,即刑法有关条款的解释和说明,共 187条,许多地方引用了秦刑律原文,如“害盗别缴而盗,加罪之”,“誉敌以恐众心者,戮”等,可以看出,秦帝国的刑律确如史籍所载,是对李悝《法经》盗、贼、囚、捕、杂、具6篇的继承。

《封诊式》竹简98支,包括秦帝国司法机构对司法官员“治狱”、“讯狱”的行政要求,调查各类案件应当注意的具体事项、检验报告文书的书写程式规范等等。专家考证指出:“《封诊式》反映出秦帝国在治理狱案时一般不提倡刑讯,很注意搜集证据,重视现场勘验,并实行‘爰书’制度,对案情要求有详细的记录。”我对专家的这种解释很在意,这一点放到后面再说。

《为吏之道》竹简51支,内容较庞杂,有的类似“官箴”,有的类似识字课本,有的类似《荀子?成相》那种以通俗韵文宣传政府观点的政治读物,就像我们目前各种各样政治学习辅导材料一样。在这部分竹简中,甚至还可以看到从魏国安厘王二十五年(公元前 252)颁行的《户律》、《奔命律》摘抄出来的段落和某些不知出处的修身格言之类。

《日书》甲种、《日书》乙种竹简426支,多是关于祸福吉凶的预测,大概类似我们从农贸市场上买到的那种日历,“宜出行”,“东南方有祸”之类。

……

你看,秦律很丰富,很紧密。

西汉桓宽(字次公,汉宣帝时被推举为郎,曾任庐江太守丞)根据汉昭帝召开的盐铁会议记录推衍成一部名为《盐铁论》的着作,记述了当时关于汉武帝时期政治、经济、军事、外交、文化的一场大辩论,涉及秦律的部分有这样的评价:“秦法繁于秋荼,而网密于凝脂。”意思是秦律渗透到了社会生活的各个方面,结构成了“网”状。

我很欣赏桓宽的这个比喻,再加之桓宽处在比我们离秦朝近得多的年代、对于秦律的了解比我们更接近事实这一情况,我们简直能够在脑海里映现“密如凝脂”的秦律笼罩下的公众生活,历史也无情地记录下了秦帝国如何残忍如何暴戾……我们甚至可以断言,正是“密如凝脂”的秦律为秦帝国二世而亡准备了条件,嬴政同志和与嬴政同志志同道合的所有独裁者都在创造开始的时候奠定了结局,所谓“历史周期律”指的就是这个无法摆脱的宿命和轮回。

然而同样的情景在不同的人群中引起的反响是不一样的。譬如对“秦政制”无限想往、竭力为秦帝国唱赞歌的学者可能会说:“早在两千多年前,我煌煌中华帝国就有了如此健全的法律,可见当时的法律制度有多么完备,这难道不足以让我们骄傲和自豪吗?”

我没有说不骄傲和自豪,我的确很骄傲也很自豪,因为历史就搁在那里——秦帝国在世界范围以内开天辟地确立了最高君主的至尊地位,秦始皇不仅成为至高无上的皇帝,更成为了约束民众行为的一切法权的渊源,犹如李斯同志所言:“今天下已定,法令出一。”这里的“一”就是秦始皇嬴政,借用老子的话:“道生一,一生二,二生三,三生万物”,这个“一”有万物之始的意思,是衡量天下一切事物的法度,“皇帝”第一次作为超越一切社会法则而存在的超级存在,老百姓第一次在严格的政治意义上成为皇权专制主义恣意剥削、压榨乃至于屠戮的对象,直到今天这种基本的政治秩序也没有改变……我们有意无意创造了人类发展史的数项第一,东方专制主义成为人类社会制度的一种特有类型,成为世界政治哲学研究中经常出现的词汇,我们确实有理由骄傲也有理由自豪。

人都是相通的,古人今人都一样,我们骄傲和自豪的东西,当事者早就骄傲和自豪过了——嬴政同志在其伟大一生中曾经数次巡行全国,每到一地都要让当地政府负责人刻制碑石以为纪念,这些碑石反映的自然都嬴政同志对自己的评价:“皇帝作始,端平法度,万勿之纪(《琅琊石刻》,前219年)。”“大圣作制,建定法度,显着纲纪(《芝罘石刻》,前218年)。”意思是:我乃为这个世界制定秩序和规矩的人,其他什么都不用说了!既然这样,学者断言我中华帝国早在两千多年前就有了完备的法律制度,似乎还真的不是什么大不了的事情。

但是这里有一个基础性问题:究竟什么是法律?或者换一句话说:法律究竟是什么东西?我引用《辞海》(1979年版)的解释:法律是“体现统治阶级意志,由国家行使立法权的机关依照立法程序制定,由国家强制力保证执行的行为规则。”

这不仅仅是一个解释,它同时还是我们从小所受的教育,是社会持之以恒对我们的观念所进行的修正,这种修正造成的结果是,我们无条件接受了教科书中关于法律的如下论证:1、法律是统治阶级意志的体现,法律不是一切阶级共同意志的体现,反映的是统治阶级的愿望和要求。奴隶制国家的法律是奴隶主阶级意志的体现,封建制国家的法律是地主阶级意志的体现,资本主义国家的法律是资产阶级意志的体现,社会主义国家的法律是工人阶级及其领导下的广大人民意志的体现。2、法律是由国家制定或认可的,这是国家创制法律的两种形式。国家制定法律是指国家立法机关按照一定的立法程序直接创制法律,即制定出新的、过去没有的法律规范;国家认可法律是指国家立法机关根据实际需要对社会上原来已经存在的某些风俗习惯、道德规则、宗教教规加以确认,赋予其法律效力,使之成为法律。3、法律的实施方式是靠国家强制力保证实施,这是法律最主要的特征,也是法律同其他行为规范最显着的区别,保证法律实施的强制力主要指军队、法庭、警察、监狱等。4、法律具有普遍约束力,即在国家权力管辖范围内对全体社会成员都具有普遍约束力。5、法律的内容是规定公民的权利和义务关系,并且这些权利与义务是由国家确认和加以保障的。

问题是,上述原则在很多时候仅仅是一种教科书式的想象,与真实的政治生活图景相距何止十万八千里!譬如,在历史发展一个又一个环节中,所谓法律并非 “规定公民的权利和义务关系”,也没有什么“国家确认并加以保障这些权利与义务”,相反,在法律之上不断横亘出一个又一个“道生一,一生二,二生三,三生万物”的皇帝,来做“衡量天下一切事物的法度”,上述对法律实质和法律程序的教科书式想象究竟有多大意义?具体到我们的话题,除了“法律是统治阶级意志的体现”这一点之外,我们从“秦律”又能够找到多少现代意义上的法律精神?

如果说我们把“秦律”置放在现代法律环境当中进行考察有失公允,那么,把它同样放到古代又怎么样?稍微具备一点儿世界法律史知识的读者都知道,相对于其他文明中的法律,比如古代罗马帝国的《十二铜表法》和古代巴比伦第六代国王汉谟拉比制定的、全世界现存最早的《汉谟拉比法典》,我们不能不承认“秦律”既没有由“平民和贵族推出相等人数”,“拟定一套对两个等级彼此有利的法律”(李维:《罗马史》,第3卷)的程序,也没有所谓“君权神授”的内容遮掩,而是一种赤裸裸的宣示:“老子天下第一!”这时候,你不觉得上述教科书式想象乃空中楼阁,与历史和现实的真实境况风马牛不相及吗?

比如,我们怎么解释发生在秦帝国时代的一桩重要公案呢?