1992年,布莱克门已被世人看做“美国妇女权益的晴雨表”透过他的司法经历,人们见证了女性堕胎权利的起伏变迁。在“罗伊诉韦德案”中的表现,强化了他的女权斗士形象。人们普遍认为,布莱克门不仅挺身桿卫妇女的堕胎权益,还在为女性的其他各项权利而战。其实,哈里·布莱克门之所以成为女权主义者的偶像,更大程度上是无心插柳的结果。那些在他司法生涯晚期,尽力“神化”他的人,总喜欢在各类晚宴或演讲中,奉上老套的溢美之词,但他们所称颂的对象,初衷并不像他们想象的那样。在“罗伊诉韦德案”中,布莱克门最初关注的并非女性利益,而是医生权利。这一真相,已逐渐被记忆的迷雾和刻意制造的神话所遮蔽。重新审视“罗伊案”的判词,我们或许可以一窥布莱克门的原始意图:
本判决维护的是医生根据其专北判断而实施治疗的权利,医生的这一权利应当受到保护,直到州有足够合理的理由,为维护州的利益而进行干涉……但在州进行干涉之前,堕胎的决定,归根结底是一个医疗判断,它完全取决于医生的诊断。
的确,1970年代初期,布莱克门曾花大力气研究女权运动者输送到最高法院的案件,有时甚至比对堕胎案、死刑案更加上心。堕胎案、死刑案涉及的议题,布莱克门通过常识就能理解,比如:合法而安全的堕胎的必要性;死刑可能导致的社会问题。但是,性别平等议题就不一样了。这类案件挑战的,通常是些行之有年,又仿佛合情合理的政策。相关问题不涉生死,甚至琐碎细微,令布莱克门颇为头疼。对于女权主义者的诉求,他并非有求必应,但一直保持关注。
当然,布莱克门并不排斥女权主义。他有一个女儿拥有法律学位,另一个女儿则是心理学博士。他们一家住在罗切斯特时,多蒂·布莱克门就已是一家名为“设计女人”的商铺的合伙人,这家商铺专门接受女性顾客预订,为她们订制各类服装。那一时期,性别歧视的思想仍根深蒂固,但布莱克门却非常赞赏身边女性的成就。截至他退休时,他雇用过的女性法官助理数量,超过了其他在任大法官所雇女性助理数量的总和。他在最髙法院的最后十年中,绝大多数助理都是女性。
另一方面,布莱克门从没有刻意与女权运动过不去。1970年代初期,女权运动正如火如荼,相关人士不断制造议题,吸引各方关注,并陆续将问题焦点引至法院,希望藉此清除妨碍女性参与社会活动的障碍。最高法院自然是最好的目标,人们通过精心策划各类案件,试图从司法上彻底扫除性别歧视,就像当年废除种族歧视那样。不过,这些“被策划”的案件,引起了布莱克门的警觉,甚至令他非常反感。在他看来,这些案件人为操纵痕迹过重,原告的论调往往居高临下,咄咄逼人。较早的一起案件,是“里德诉里德案”上诉人请求最高法院撤销爱达荷州一部法律,根据这部法律,在逝者没有留下遗嘱的前提下,男人比女人享有优先的房产继承权。代表上诉人莎莉·里德出庭的,是来自“美国公民自由联盟”的法学教授露丝·巴德·金斯伯格。当事人上诉到最高法院,当然不止是为了解决一起不幸的家庭纠纷。在“里德案”中,一对夫妻长期失和,养子自杀后,没有留下任何遗嘱。这起官司的目的,是想让大法官适用宪法第十四修正案,就像当年对待种族歧视一样,宣布任何包含性别歧视的法令都是违宪的。
布莱克门对本案一开始就抱怀疑态度。“这起案件,根本就是一个测试性案件,完全是没事找事。”1971年10月,他在庭审前写道,“本案涉及的房产价值,连1000美元都没有。有必要小题大做,用这样的案子来折腾四级法院么?”
他同样抱怨了金斯伯格提交的诉状,说它“傲慢无礼”而且“拖沓冗长,充满了情绪之见,以及关于女性卑下地位的历史描述”说实话,对一份诉状来说,68页的篇幅确实算得上历史之最,而且用在这么一起布莱克门认为“无足轻重的案子”上,言辞也的确夸张了些。诉状声称,“美国女性在历史上一直被打上下等阶层的烙印,今天亦遭受普遍深入的歧视。一个人生为女性,意味着她终身无法摆脱下等阶层的命运。”
虽然布莱克门对美国公民自由联盟提交的诉状非常不满,但是,他对此案还是非常看重的。他的立场,也受到诉状很大影响。他撰写的审前备忘录只有4页,却仿佛是一篇内心独白,里面充满自相矛盾的段落,从中可以解读出这位法官在本能与偏见之间的内心挣扎。“总之,我倾向于认为,与种族一样,以性别划分人群,属于一种可疑分类。”他写道。
不过,这并不意味着每一条以性别为区分标准的法律都是自动无效的。我们必须设定一个前提,那就是,任何性别分类都是可以质疑的,支持者必须提供强有力的理由,证明这种分类的合理性。毫无疑问,历史上,无论在哪个领域,女性都处于被压制的地位。
以第十四修正案为分析工具,当然很令人着迷。也就是说,这部法律存废与否,都取决于第十四修正案。但是,这部法律在一百年前通过时,立法初衷可能与性别之分无关。可以想象,这个案子如果出现在1890年的最高法院,大法官们根本不会适用第十四修正案。另一方面,在我看来,宪法条款具有一定的弹性,甚至可以进行扩张性解释,因为从理论上讲,我们对平等这一概念已经有了更加深入的认识。
最终,布莱克门还是说服自己,认定爱达荷州相关法律违宪。他写道:“我们完全可以用一份简短有力的判决解决问题,我可不想被牵扯进一场费时耗力,又带有情绪色彩的女权大讨论。上诉人撰写的过分冗长的历史资料,完全可以忽略不计。”
最高法院很快就“里德诉里德案”达成一致意见,庭审之后还不到一个月,案件就宣判了。伯格主笔的判决意见仅有6页,内容并不涉及深层次的讨论。意见指出,爱达荷州在指定房产继承人选时,格外偏向男性,相关规定武断专横、不尽合理,但是,对这类案件犯不着适用“严格审查”标准,动用司法审查。
1972年,国会通过了宪法层面上的男女平权修正案,并送各州批准。如果有四分之三的州批准这一修正案,就能实现美国公民自由联盟试图通过“里德诉里德案”实现的梦想:对歧视女性的法律动用严格的司法审查标准,直接判令其无效。
不久,围绕这条修正案的所有争议,都浓缩到最高法院受理的一起新案中,即“弗龙蒂诺诉理查森案”本案一审原告是位空军女军官,她为争取住房、医疗福利,必须证明丈夫受她抚养,但是,按照军方福利方面的法规,男性军人可以直接主张妻子受其抚养,但女性军人若想证明配偶受抚养,必须证明丈夫生活费的一半由自己负担。
“这样的规定必须被废除,”1973年1月17日,布莱克门在审前备忘录上写道,“问题在于,用什么方式,分寸如何掌握。”是否应当把性别分类,与种族分类一样,视为一种宪法上的“可疑分类”呢?最高法院内部的争议持续了几周,除伦奎斯特外,其他大法官都不赞同军方规定中的性别分类。布伦南打算适用“严格审查”标准,在他看来,早在“里德诉里德案”中,就该这么干了。但伯格表示强烈反对,他不赞成在性别平等案件中轻易动用“可疑分类”的概念。
在“弗龙蒂诺诉理查森案”中,露丝·巴德·金斯伯格提交了一份70页的诉状,极力敦促最高法院适用“严格审查”标准。布莱克门的法官助理詹姆斯·齐格勒认为这份诉状非常有说服力,建议大法官将性别分类界定为“可疑分类”但布莱克门不同意这么做,他认为,靠理性基础标准已足以应付这一问题。1973年3月5日,他告诉布伦南:“这案子困扰了我很久,经过一番内心挣扎,我觉得我们没必要将性别标准与种族、籍贯、国籍问题归为一类,并列人可疑分类的范畴。对我来说,参照‘里德诉里德案’下判即可,无须因为这个案子去搅男女平权修正案这摊浑水。”
布伦南一直在关注男女平权修正案的命运,当时,已经有11个州拒绝批准这条法案,只要再有两个州表示拒绝,足以令其胎死腹中。布伦南认为,最高法院如果想有所作为,现在正是大好时机。道格拉斯、怀特和马歇尔都赞同在“弗龙蒂诺案”中适用“严格审查”标准,但布伦南始终无法凑够5票。布莱克门加入了鲍威尔、伯格和斯图尔特的协同意见,认为军方的福利规定必须讲求平等。伦奎斯特单独发表了异议意见,意见只包含一句简短声明:赞同下级法院的看法,军方在管理、经济方面设置的男女差别待遇都是合理的。1973年5月14日,尽管最高法院以8票对1票宣布军方规定违宪,但最高法院并未打算在性别歧视案件中适用新的审查标准。
类似案件陆续涌入最高法院,对九位大法官来说,处理难度一点儿也未减轻。这一次,他们面对的是政府内部施行多年的歧视政策,这些政策一直被视为天经地义、合情合理。比如,在许多学校,女教师一旦怀孕(通常是孕后第5个月,孕妇身型初显时)就得被强制离职,而且没有孕后复职的保障。这类规定很快受到质疑,1973年开庭期伊始,就有两起这样的官司打到了最高法院,一起来自克利夫兰市,一起来自弗吉尼亚州的切斯特菲尔德郡。
多数大法官认为,这样的强制离职政策是不公平的,但是,如果从宪法层面上讨论,又很难确切指出问题的症结所在。在这起名为“克利夫兰教育局诉拉弗勒案”(Cleveland Board of Education v.LaFleur)的案件中,布莱克门在审前备忘录内分析了不同理论,令他困惑的是,这个案子是否应被视为一起性别歧视案件?
任何关于怀孕的法规,都自动带有性别差异。我不确定其中有必然性,但是,这类法规本身就是在女性之间设置差别,也就是说,划分出孕妇和非孕妇,而不是区分男人和女人。这有点儿类似军方某些条例,要求男性军人不得留鬓角、蓄胡须。这样的条例呈现的是男人与男人间的差异,而不是男女之别。
另一方面,只有女人才会怀孕。因此,任何涉及怀孕的法规,都会被认为是侵犯女性利益的差别性规定。
不过,在提到上述可能性后,布莱克门又进行了自我否定:
上述思路,貌似挺有吸引力,但根本不符合逻辑。我个人更倾向于使用其他分类方式。比如,将人们划分为因怀孕而丧失教职者和因健康原因而丧失教职者。按照这种分类方式,一个人如果选择离职,会基于不同原因。那么,怀孕有什么不同吗?当然不同,怀孕是种自愿行为,而健康原因则是非自愿的。此外,一些选择性的外科手术也包含自愿成分,如切除前列腺、整容手术、切除瘅疮、扁桃腺胖大、拔牙,等等。这类手术,都是患者选择方便时段进行的,而非逼不得已,被动为之。
如果这个分类是合理的,那么,克利夫兰市教育系统强令怀孕者离职的政策,不具备任何弹性,违反了宪法平等保护条款。
布莱克门最终加人波特·斯图尔特撰写的多数意见,判定强制离职政策无效,但是,裁判的宪法依据,并非平等保护条款,而是正当程序条款。1974年1月21日,最高法院用一个判决,同时解决了“克利夫兰案”与“科恩诉切斯特菲尔德郡教育委员会案”(Cohen v.Chesterfield County School Board)中的问题。斯图尔特大法官在判决中写道,强制性离职政策“武断专横”给妇女受宪法保护的生育选择权造成了“沉重负担”有意思的是,判决中并未出现“歧视”一词。一年前,最高法院才刚刚自信满满地宣布要维护堕胎权,如今,在保障怀孕女教师的权益方面,大法官们却再次止步不前。
1973年开庭期,露丝·巴德·金斯伯格又将一起名为“卡恩诉谢文案”(Kahn v.Shevin)送入最高法院。这次她代表一位男性原告,挑战佛罗里达州的一部法律。根据这部法律,州政府每年应自动向寡妇提供500美元财产减免税,但鳏夫们却得不到这个优惠。佛州最高法院认为这部法律“有助于缩小男女之间在经济能力方面的差异”所以宣布其有效。而对包括布莱克门在内的多数大法官来说,州最高法院的判决理由不存在什么问题。布莱克门听完金斯伯格的庭审陈述后,给了她“B-”的评价,这可比她在“弗龙蒂诺案”中的“C+”表现要好。而她在佛州这起案件中的对手,佛州司法总长得到的评价则是“C”本场庭审中,布莱克门对金斯伯格表现的评语是:“冰雪聪明!”在这个案子里,布伦南、马歇尔和怀特赞同适用“严格审查”标准,推翻佛州立法,但布莱克门支持道格拉斯的观点,认为这部法律“设计合理,目的是借助性别分类舒缓丧偶者受到的财务冲击,特别是因为丧偶而承担不合比例的沉重负担者”。
1976年开庭期,最高法院在“克雷格诉博伦案”(Craig v.Boren)中迈出关键性一步,开始对种族歧视立法适用“中度审查”标准。1976年12月20日,最高法院以7票对2票宣布,废止俄克拉荷马州一部法律。根据这部法律,男性最低饮酒年龄为21岁,女性则为18岁。布莱克门加人了布伦南执笔的多数意见,认为“以性别为划分标准,必须具备重要的政府目标,相关规定与目标实现必须有实质上的关联”。
1976年开庭期,金斯伯格又将“卡利法诺诉戈德法布案”(Califano v.Goldfarb)送入最高法院,这是一起涉及社会保障的案件。本案庭审时,金斯伯格已是第五次参加最高法院的言词辩论,算大法官们的“熟面孔”了。“红色裙装出场。”布莱克门在庭审记录上写道。这一次,金斯伯格的客户又是男性。里昂·戈德法布是一位退休的联邦雇员,她已故的妻子曾是纽约市公立学校的秘书,支付过25年的社会保险税。如今,戈德法布想以鳏夫身份,领取社会救济金,却被政府拒绝。理由是,他过去并非由妻子抚养。另一方面,一些寡妇却无须证明受配偶抚养,即可直接领取救济。
事实上,最高法院对这类案件已渐生倦意。布莱克门在备忘录中感叹:“又来了。”庭审后的内部会议上,波特·斯图尔特说:“我简直要被这些社会保障法案件烦透了,这类立法充满专断与任意性,简直像催泪弹。”布莱克门不觉得这项立法存在什么问题。他在备忘录上写道:“对一般领域的问题,我的基本立场向来是交给国会去解决。我不喜欢动用宪法,来给那些分类抬高身价。如果相关分类是错的,国会应该直接纠正。我认为,让鳏夫证明曾受配偶抚养,而不让寡妇这么做,自有其合理性。再说,很少有人会被这样的问题困扰。”虽然布莱克门这么想,最高法院还是以5票对4票推翻了相关法规,布莱克门加入了伦奎斯特、伯格和斯图尔特组成的异议方。
1979年,最高法院审查了马萨诸塞州一部法规的效力。这部法律赋予退伍军人一项绝对的、终身的优惠权。也就是说,任何退伍军人只要符合州政府确定的公职服务标准,就可比非退伍军人优先被政府雇佣。这样的法规,当然对女性非常不利。联邦地区法院认为,州法过分偏向某一特殊阶层,这一阶层传统上往往将女性排斥在外,所以宣布州法无效。布莱克门谈起这起名为“马萨诸塞州人事厅诉菲尼案”(Personnel Administrator of Massachusetts v.Feeney)的案件时,在备忘录上写道:“这种优先权过于极端,而且令人讨厌。”另一方面,从形式上看,这部法规“形式上是中立的”州政府就辩称,这么做是基于两个目的:一是为促进征兵工作,二是帮助退伍军人回归社会。所以,布莱克门也力图论证这类法规的合理性。“女性在军方的数量也在增加,或许会减少这样的差别。”他写道。他还在一位法官助理就此案撰写的备忘录上写道:“我们敢去侵犯军人们的优先权么?”他最终与其他六位大法官投票支持这部法规,只有马歇尔和布伦南表示异议。
不久,这起案件多数方的七位大法官,收到明尼苏达州圣彼得市一位名叫凯瑟琳·克里斯滕松的女性的来信。“女性,从夏娃时代开始,就被告知要孕育婴孩,而非携带武器。”她在信中写道,“如今,许多开明的社会已经认识到,持枪上阵和照顾家庭已不是成年男女们的惟一选择。然而,你们却认定,男人应享受更多恩惠,仅仅因为他们一直扮演着社会长久以来分配给他们的角色,与他们相比,女性实际上正变相受罚。”布莱克门没有回应这封信。两年后,他在“罗斯特克诉戈德堡案”(Rostkerv,sGoldberg)中,加入了6票对3票的多数方,赞成军方只对男性进行兵役登记的条例。
1981年,桑德拉·戴·奥康纳进入最高法院。外界都很好奇,最高法院第一位女性成员,会对性别歧视案件持何态度?奥康纳可没把自己看作一位女权主义者,当然,布莱克门也没指望她是。她上任后的第一个开庭期,检验她对女权问题态度的案件就来了。“密西西比女子学院诉霍根案”(Mississippi University for Women v.Hogan)挑战的是单一性别学院的合宪性。乔伊·霍根是个男生,女子学院的护理学院拒绝了他的入学申请。他为此提起诉讼,位于新奥尔良的联邦上诉法院判定,州政府无法证明,将男性排除在护理专业之外,“与政府管理目标有实质上的密切关联”密西西比州女子学院随即上诉到最高法院。
布莱克门的助理姬特·金玻斯劝他维持原判,允许男性进入护理专业。为了让布莱克门放心,她写道,“这个判决不会有太大影响,”因为除密西西比州外,全国只有两家单一性别的高校,即德州女子大学和弗吉尼亚军校。
布莱克门不为所动,决定推翻原判。“尽管法官助理与我意见相左”他在审前备忘录上写道,“而且,这部法规充满陈词滥调,案子也比较棘手”但是,“我并无资格判定,就教育本身来说,按性别分类是否合理,虽然这个问题很有争议。”
1982年3月22日,庭审期间,布莱克门简略记下他对本案的预测,他认为,奥康纳会加人己方阵营,赞成推翻原判。但是,他错了。内部讨论会后,奥康纳宣布她赞同布伦南的意见,认为密苏里州女子学院的入学政策违宪。最高法院内部意见出现严重分歧。布伦南、奥康纳、怀特、马歇尔和斯蒂文斯支持原判,伯格、鲍威尔、伦奎斯特赞成布莱克门推翻原判的意见。不过,鲍威尔认为,本案原告完全可以报考密苏里州其他学校的护理专业,但他没有这么做,所以才成为所谓性别歧视的受害者。
最高法院以5票对4票,宣布维持原判。布伦南指定奥康纳撰写多数意见。她在交付传阅的意见初稿中,强调密苏里州女子学院的招生政策背离了时代发展,拒绝招收男生进入护理专业的做法,将把“护理工作完全变成一个专属于女性的职业”“仿佛女性天生就该从事护理行业”奥康纳援引了这所学院1884年制定的章程,说学院的教学目的,就是按照州政府的要求,训练女性从事缝纫、簿记、速记、电报和打字工作,“将来把她们安置到这些行业中去。”
“貌似有些道理。”布莱克门在奥康纳初稿的空白处写道。尽管助理金玻斯劝他加入奥康纳那份“说服力强、分析透彻、相对克制的意见”但他还是坚持异议。在异议意见中,他表示:“这所学院早就该换换当年的办学宗旨了,至少得与20世纪的时代发展保持同步。”但是,“我们有必要在性别歧视领域推进那么远吗?如果我们禁止一个州剥夺某些人的替代性选择,将这些机会只提供给某一类人,这种教条主义会不会导致我们失去,或者摧毁某些对后者来说至关重要的价值。”他警告说,要避免以追求平等为名义,去施行“不必要的一致”
1983年,奥康纳在“阿克伦市案”表态后,布莱克门注意力的重心,又回到堕胎问题上。这起案件让他意识到,他必须付出更多努力,保护“罗伊诉韦德案”的判决不被推翻,在此过程中,他逐步把自己视为妇女权益的捍卫者。
1986年,布莱克门在“索恩伯勒案”多数意见的结尾处写道,与女性堕胎的决策相比,“很少再有比这更加私密、更加个人、更关系到个人尊严与自决的决定了”在“罗伊案”判词中还略显客观、超然的语气,如今已变得更富激情。现在,布莱克门已更加关注女性们,而不是医生们的权利了。
在1989年的“韦伯斯特案”中,布莱克门的异议意见内首次出现了“平等”、“自由”字样。他原本预计“罗伊案”会被多数方推翻,所以在异议意见初稿中写道:“我为这一天感到悲伤。我悲叹这种伤害女性自由和平等的暴行。”后来,由于奥康纳拒绝加入伦奎斯特一方,“罗伊案”才得以保全。布莱克门遂修改了自己的意见,最终公布的版本是:“我对未来深感畏惧。我担心在‘罗伊案’年代诞生,如今已满16岁的百万女性,害怕她们的自由和平等会在未来受到损害。”
1991年,布莱克门撰写了一则多数意见,判定雇主不得随意开除或拒绝招募孕期妇女,哪怕她们工作时会曝露在化学毒素下,并有可能伤害到胎儿。布莱克门认为,某些企业的政策貌似是为保护胎儿健康,其实带有强烈的家长式专制色彩,甚至变相逃避对员工安全提供保障的义务。他在“汽车产业工人诉约翰逊控制公司案”(Automobile Workers v.Johnson Controls)的判词中写道:“关于孩子利益的决定,应该留给孕育、抚养他长大的父母,而不是他父母的雇主们。”之后不久,他收到芝加哥女律师菲·克莱顿的来信,后者也是一位积极捍卫妇女堕胎权益的人士。她在信中说,布莱克门的判决让她“深感欣慰”“在此之前,女性长期被以‘为她们的利益着想’为借口,被排除在法律行业之外”她提到一起臭名昭著的案件,1873年的“布莱德威尔诉伊利诺斯州案”(JBradwell v.Illinois)。当时,伊利诺斯州律师协会以“女人天性胆怯、怕羞”为由,认为女性不宜担任律师,拒绝接纳国内首批女律师之一迈拉·布莱德威尔人会。联邦最高法院居然在这起案件中支持了律协的决定。克莱顿在信中说:“一个世纪后,约翰逊控制公司又以为他人利益着想为借口,试图把女性排斥在外。谢谢您告诉他们,这不是雇主们可以代劳的决定。”
布莱克门对自己被视为女权事业的重要推动者,感到非常开心。一周后,他在给克莱顿的回信中说:“我认为本案的判决结果是适当的,并为未来类似案件指明了方向。哪怕过程比较艰难,所有努力也是值得的。是时候让‘布莱德威尔诉伊利诺伊州案’寿终正寝了。”
1993年6月,比尔·克林顿总统提名露丝·巴德·金斯伯格接替拜伦·怀特,出任最高法院大法官。在1970年代,她由于经常出庭,一直是最高法院的常客。1980年,她被吉米·卡特总统任命为哥伦比亚特区巡回上诉法院法官后,一度远离了最高法院。有意思的是,怀特一直反对“罗伊案”而他的继任者,却是美国女权主义的领军人物,布莱克门本应为此庆幸,但他却非常审慎,对金斯伯格的立场持冷静观察态度。
的确,从学术立场上看,金斯伯格赞同“罗伊案”的判决结果,但她对本案的分析思路却持不同意见。1985年,她曾在一篇法学评论文章中写道,“这份意见过分关注医疗自治权,忽略了宪法上的性别平等问题”1993年,她又在纽约大学法学院的一次演讲中重申了上述观点。她被列为最高法院提名人选后,《华盛顿邮报》摘录了那次演讲中的相关内容。布莱克门读到这篇报道后,在日记中写道:“她在挑‘罗伊案’的毛病。是的,如果以宪法平等保护条款来裁判,或许效果更好。但是,也可能无法达到目的……这只是一位教授在20年后放的‘马后炮’罢了。人们必须置身当时的战场,才能体会到压力所在。如今,她也即将成为我们的一员。她能扛得住AS么?”AS,当然是指安东宁·斯卡利亚。众所周知,金斯伯格与斯卡利亚(小名尼诺)两人在特区上诉法院共事期间就是好友。
露丝·巴德·金斯伯格大法官
不过,金斯伯格履任后第一个开庭期的表现证明,她并不打算为取悦老友尼诺,而对他妥协。当时,最高法院正审理“j.E.B诉阿拉巴马州案”(j.E.B v.Alabama),该案涉及的问题是,宪法是否允许因性别原因更换潜在的陪审员。七年前,最高法院曾在“巴特森诉肯塔基州案”知)中,禁止以种族为由,对潜在的陪审员申请无因回避。“j.E.B案”原本是一起父亲争夺子女抚养权的案子,该案审理前,阿拉巴马州一位检察官动用无因回避权,将男性排除在陪审团外。当然,这样的策略在类似案件中很常见,因为女性通常会赞同检方主张,而男性一般会同情争取抚养权的父亲。由于陪审团成员皆为女性,这位父亲在阿拉巴马州法院输了官司,他随即提起上诉,指控州政府侵犯了他受宪法平等保护的权利。
对布莱克门来说,那名父亲的胜诉理由非常充分。1993年11月,他在审前备忘录预测本案结果时写道:“胜诉理所当然。”内部讨论会上的争论十分激烈,斯卡利亚的情绪尤其激动。他说,如果禁止用性别标准遴选陪审员,将是“30年来最激进的判决”这样“实在太可怕了”不过,投票结果最终还是6票对3票,推翻阿拉巴马州法院的判决,将禁止用种族标准遴选陪审员的先例效果延伸到性别标准上。斯卡利亚、伦奎斯特和托马斯三人为异议方。
拜伦·怀特退休后,布莱克门成为最高法院最资深的联席大法官。所以,当首席大法官位于异议方时,他有权指定判决意见的主笔者。
在这起案件中,他决定亲自撰写判决意见。“我们认为,与种族标准一样,用性别来判断陪审员的能力和公正,是违宪的做法。”他写道。他在意见中,系统回顾了司法系统处理性别歧视案件的历史,并援引了露丝·巴德·金斯伯格代理过的四起案件。他在一个脚注中指出,能否对性别歧视案件动用“严格审查”标准,仍是一个悬而未决的问题,当然,这个问题不必在当前这个案件中解决,因为用性别因素剔除陪审员的做法,连中度审查标准都通不过。“我很乐意加入您的意见,尤其是脚注6。”金斯伯格对他说。
斯卡利亚发布了一份言辞激愤的异议意见,他忿忿不平地指出,多数方适用的是一种“不分男女的教条主义”以“反男性沙文主义的雄辩之词”进行狡辩,试图达到“公然向性别平等主义妥协”的目的。桑德拉·戴·奥康纳虽然加入了布莱克门的意见,却又单独发布了一份协同意见。她始终认为,此案的约束重点,应该是那位检察官,作为“州政府官员”他没有必要介入这样一起民事案件。
金斯伯格什么话也没说。她也没必要再说什么。哈里·布莱克门已经替她表达了她所有想说的话,放在过去,这一幕几乎不太可能出现,但现在却确实发生了。