在最高法院期间,哈里·布莱克门不时接到反堕胎激进组织的死亡威胁。1985年2月28日深夜,一颗子弹击碎了他位于波托马可河畔的公寓的窗户。起初,人们以为这是反堕胎组织的恐怖行径,但警方很快查明,这颗从远处射来的子弹,完全属于意外走火,并非针对布莱克门本人。不过,枪击事件还是极大影响到这位大法官的生活。最高法院安保部门认为,再让他亲自驾车上班,已非审慎之举。从此,布莱克门不能再开着那辆大众甲壳虫车出入法院车库,上下班都得靠专车接送。虽然来回不过几英里,与自驾车相比,专车也更加方便,但出行方式的改变,还是每日提醒着布莱克门:“罗伊诉韦德案”已成为他生活中无法逃避的烙印。
其实,他根本没必要被提醒:1980年代中期,“罗伊案”再次成为政法两界的争议焦点。新堕胎案纷至沓来,每起都是对最高法院既往立场的检验。1973年加入“罗伊案”多数意见的大法官们,或年事已高,或光荣退休,有的甚至已转变立场。首先是威廉·道格拉斯,他于1975年退休后,布莱克门将希望寄托在继任者约翰·保罗·斯蒂文斯身上,后者已在1980年的“海德修正案”案件中支持了布莱克门,以后自然会投票反对任何推翻“罗伊案”的企图。波特·斯图尔特已于1981年退休,继任者桑德拉·奥康纳在1983年的“阿克伦市诉阿克伦生殖健康中心案”中的投票立场已充分显示,她不太赞同布莱克门在“罗伊案”中的观点。1985年开庭期,波澜再兴,掀起这场风波的,是沃伦·伯格。
最高法院受理的这起新案,名为“索恩伯勒诉美国妇产科学学会案”(Thornburgh v.American College of Obstetricians and Gynecologists)0 原告挑战的是宾夕法尼亚州1982年发布的《控制堕胎法》本案与“阿克伦案”有一定差别:首先,里根政府要求最高法院推翻“罗伊案”;其次,伯格经过几年鋳躇,最终决定背弃“罗伊案”判决。布莱克门在卷宗内夹了张纸条,上面写道:“我们再度确认了‘罗伊诉韦德案’的原则,当时,我们在首席大法官带领下,以7票对2票达成判决,如今,或许基于个人的某些考虑,他已背弃了当年的想法。”尽管布莱克门已预见到伯格的立场转变,他仍然很难接受对方这种背叛。他收到拜伦·怀特的异议意见后,在空白处写道:“好啊,他终于说出了自己的心里话。他根本就不喜欢‘罗伊案’判决。奥康纳和伦奎斯特肯定会加入这份意见。但是,当年加入‘罗伊案’多数方的首席大法官怎么能这么做?”
事实上,伯格没有加入怀特的异议意见,他以个人名义发布了一份异议意见。他说,最高法院居然废除了宾州法律中的“基于了解基础上的同意”条款,这实在令他“深表惊骇”该条款要求,医院应每隔两周向孕妇提供一次胎儿发育情况报告,并告诉她堕胎将导致“生理和心理上的多重负面效果”伯格追问:“最高法院的意思难道是,宪法禁止医生就这类关键信息与孕妇们沟通吗?”如果最高法院真这么想,“那我将支持重新审视‘罗伊案’。”
奥康纳也提交了她的异议意见。“我必须承认,我不仅质疑最高法院的智慧,也怀疑最高法院这么做的合法性。我们怎么能够置相关利益于不顾,就仓促判定州法中的堕胎限制条款无效?”布莱克门在这份意见上打了一个惊叹号,批注道:“她就是反对堕胎”。
布莱克门主笔撰写了这起案件的多数意见。其实,所谓“多数”也只是5票对4票的勉强多数。他在初稿中,直接批评了首席政府律师提交的诉状中关于推翻“罗伊案”的呼吁。他指出,宾州辩称,相关法律条款符合“罗伊案”判决精神,这样的说法实在过于牵强。布莱克门写道:“在没有任何类似请求的前提下,首席政府律师居然让我们抛弃既往判例确立的宪法原则,这实在是匪夷所思,我们拒绝这么做。”斯蒂文斯和鲍威尔劝布莱克门删去这段直截了当的批评。鲍威尔认为,判决意见应直抒胸臆,他说:“要让那些赞成‘罗伊诉韦德案’判决的人们,从中直接解读出您的态度,10页纸篇幅就足够了。”
布莱克门接受了上述建议。1986年6月11日,“索恩伯勒案”宣判时,他调整了多数意见最后一段的措辞,不仅重申了“罗伊案”要旨,还史无前例地直接从女权角度阐述了本人立场。“长期以来,我们审理的一系列案件都承认,宪法保障个人自由中特有的隐私领域,而这一领域不容政府涉足。”他说。“这一保障,既适用于男性,也适用于女性。没有什么案子,能够比女性——在医生指导下,或在‘罗伊案’确立的原则限制下——自主决定是否终止妊娠更关系到个人隐私、尊严和自主权的了。女性自由决定终止妊娠是项基本权利。在我看来,其他措施难免挂一漏万,惟有采取现在的做法,才能平等保障所有人的权利。”
伯格的背弃,只是未来几年巨大转变的前兆,这一转变将把“罗伊案”不断推向险境。“索恩伯勒案”宣判6天后,伯格宣布退休(在此期间,大法官们仍在为“达登案”争辩不休)里根总统提名伦奎斯特接替伯格出任首席大法官,并选择安东宁·斯卡利亚递补伦奎斯特升职后留下的空缺。斯卡利亚来自哥伦比亚特区巡回上诉法院,是一位富有声望、言词犀利的保守派人士。即使不考虑伯格在“索恩伯勒案”中的背弃,总统的新任命必然会使大法官内部增加一张对“罗伊案”的反对票。不过,布莱克门所属的“罗伊案”多数方尽管减员,但阵营还算稳固。
此时,伯格与布莱克门的友谊已彻底完结。两人几乎不再通信。“沃伦·伯格宣布退休。”1986年6月17日,布莱克门在“重要大事记”中如是记录。1989年,他婉拒了威廉·米切尔法学院的一项邀请。这所学院是伯格的母校,它希望布莱克门能出席“沃伦·伯格法学图书馆”的奠基仪式。1993年,伯格夫妇结婚60周年纪念之际,布莱克门这位前伴郎致信祝贺,并回忆起当年的蜜月之行。“我清晰记得,当时还是十一月的明媚天气,那部小车一路飞奔,朝华盛顿方向驰去。”他写道。“从那时至今,你已拥有许多成就。”一个月之后,伯格才回信。他说自己之前都在住院,“时光飞逝,我们对之已习以为常,致以最深切的祝福”这封信是由秘书代为署名的。
哈里·布莱克门与沃伦·伯格的关系错综复杂,渊源甚深,终其一生,都充斥着盘根错节的恩怨纠结。若想细致描述这段友谊如何完结,恐怕一言难尽,因为它并不是一两起事件所导致,更非起因于特定案件上的激烈冲突,可以说,它是一连串失望累积叠加的结果,如滴水穿石,经多年磨蚀而销。俩人彼此的期待,都有些不切实际。其实,他们成年之后,生活即相隔千里,表面款曲相通,却并非真正相知。伯格在最高法院的第一年备感孤单,曾向老友寻求安慰,布莱克门在给出各种热情建议的同时,误以为自己将是伯格一生的知己良朋。但是,当他以新人身份进人最高法院,艰难熬过调整期时,伯格已恢复常态,朝着自己的既定目标迈进了。
伯格当初确信布莱克门会支持他的事业,但两人的许多理念根本是南辕北辙。没过多久,这些裂痕就显现出来。根据南卫理公会大学政治学教授约瑟夫·科比尔卡的统计,布莱克门在最高法院头五个开庭期(1970年至1975年)在87.5%的案件中与伯格意见一致,只在13%的案件中与自由派领军人物布伦南意见一致。但在接下来的五个年头,也即1975年至1980年,布莱克门在54.4%的案件中加人了布伦南一方,只在45.5%的案件里站在伯格一方。在他与伯格共事的最后五年,他在70.6%的案件中支持布伦南,仅在32.4%的案件里支持伯格。
两人长期的友谊之所以破裂,当然不能完全用意识形态上的分歧来解释。比如,布莱克门与威廉·伦奎斯特虽然在许多重大议题上观点迥异,但两人的关系一直不错,都相信对方观点对事不对人。但在布莱克门眼中,伯格向来喜欢把意见之争看作私人恩怨。“我不知道他期盼我怎么做,但可以确定的是,他不可能指望我成为他的意识形态的复制品。他很清楚,我不是这样的人。”1996年,布莱克门在《威廉·米切尔法律评论》上一篇回忆伯格的短文中说道,“所以,每当我不同意他的意见,他会毫不掩饰自己的失望,而且表现得特别明显。”
布莱克门自己也是一个脸皮很薄的人,对伯格的轻慢尤为敏感,哪怕这种轻慢并未包含太多个人情感。1977年开庭期期间,布莱克门由于要动前列腺手术,错过了十二月的言词辩论,随后两周内,他没有得到任何撰写判决意见的机会。第二年四月,他致函伯格,信中列举了本开庭期内每位大法官撰写多数意见的数量。伯格与斯蒂文斯最多,每人14件。布莱克门最少,仅有10件。布伦南虽然也错过了几次言词辩论,但撰写意见的数量却比布莱克门多。他告诉伯格,这么少的数量,“让我有受辱的感觉,而且是当众受辱。”那年六月,也就是“巴基案”悬而未决那段日子,伯格在布莱克门履任一周年之际送来一张便条,语气与往年已有很大不同:“振作点儿——最艰难的日子都过去啦!”
布莱克门在他的“重要大事记”内,经常记录伯格的无礼行为。“首席大法官头一回这么冷静。”布莱克门在1980年开庭期之初记道。“首席大法官总在会议上和我过不去。”他在1985年2月15日写道。其实,他每年的“重要大事记”里,多半记录的是家庭琐事或公共事件,很少谈论最高法院内部事务。从布莱克门的记录可以看出,他太容易被伯格的不敬之举冒犯了。他对“明尼苏达双胞胎”的提法非常敏感。这是他进人最高法院之初,媒体贴在他身上的标签。多年之后,他还提起这个绰号:“大家都以为我在投票时,会紧跟新任首席大法官。我提醒过他,但他丝毫不以为意。当然,我俩后来分道扬镳,这一说法自然无疾而终。”
伯格离开一年后,刘易斯·鲍威尔也决定辞职。他的离开,对最高法院有很大影响。多年来,他以稳健风格与娴熟技巧,挥洒自如地处理过许多案件。“罗伊案”能历经14年而未被推翻,与他幕后的坚定支持有很大关系。鲍威尔离任后,里根总统决定提名哥伦比亚巡回上诉法院法官罗伯特·博克补缺,后者是一位强势人物,竭力鼓吹按制宪者原意解释宪法,最高法院也应该依循宪法原意断案。1981年,博克出席参议院司法委员会听证会时,就公然宣布“‘罗伊诉韦德案’是违宪判决,是对州立法权的粗暴侵犯”还说“所有宪法学者都这么看”博克也很排斥“格里斯沃尔德诉康涅狄格州案”这起1965年的案件确立了宪法隐私权的基础框架。形势的发展,对“罗伊案”十分不利。
1987年,围绕博克提名的争议持续了整个夏天,直到秋天仍无定论。参议院最终在10月23日那天,以58票反对,42票赞成否决了对他的提名。这也是有史以来反对票数最多的最高法院提名。此次提名大战,预示着宪政问题上的民意走向。一旦反博克势力说服公众,对博克的确认将意味着在民权事务与堕胎议题上“开历史倒车”提名必然会以失败收场。
但是,必须有人补缺。里根随后提名哥伦比亚特区上诉法院法官道格拉斯·金斯伯格出任大法官,但是,此君很快被曝出曾在哈佛法学院任教期间吸食大麻,里根只好撤回提名。第三个候选人是安东尼·肯尼迪,他的公众形象要比博克好得多。肯尼迪是位性格温和的加州人,他在第九巡回上诉法院13年的工作经历,证明他是一名中间保守派。尽管在确认听证会上,他并未表明自己对“罗伊案”的立场,但他认同“格里斯沃尔德案”判决中关于隐私权的说法,并将之形容为“自由地带和保护地带,是个人告诫政府‘您不得逾越此界’之地”早先反对博克的自由派人士都认可这位新候选人。1988年2月3日,参议院以97票赞成,0票反对,通过了对肯尼迪的提名。
早在肯尼迪被确认之前,布莱克门就对这位新的“老三号”持欢迎态度。1987年11月12日,肯尼迪被提名第二天,布莱克门致信这位素未谋面的未来同事,他说:“‘老三号俱乐部’是一个非常特别的组织,我是这个组织的创始者。从目前情况来看,您完全符合本组织的人会资格。”
不到一年时间,新的堕胎案又来到最高法院。布莱克门的老东家,第八巡回上诉法院,推翻了密苏里州一部堕胎法。这部法律开篇即称:“人类生命始于受孕”它禁止公设机构实施堕胎,更禁止公职人员这么做,而且规定,如果医生确信孕妇怀孕超过20周,可以要求进行更进一步的产前检查。密苏里州政府提起上诉,背后还有里根政府撑腰,他们希望最高法院以审理这起名为“韦伯斯特诉生育健康服务中心案”(Webster v.Reproductive Health Services)的案件为契机,趁势推翻“罗伊案”。
安东尼·肯尼迪大法官
“密苏里州就是这样,总喜欢吵嚷着向前冲。”布莱克门在审前备忘录上写道。此案被安排在1989年4月26日审理。新执政的布什政府提交的诉状,让布莱克门内心不悦。这份诉状引述了他在1985年的“加西亚诉圣安东尼奥大都会运输管理局案”(Garcia v.San Antonio Metropolitan Transit Authority)中的判决意见,BP“在同等情况下,最高法院‘毫不犹豫地’推翻了过去对宪法的解释”布莱克门认为,“这绝对是对我的个人攻击”。
布莱克门已做好最坏打算。在这一开庭期的“大事记”中,他将奥康纳、斯卡利亚与肯尼迪称作“与里根一伙的阴谋小集团”随后,他又在名单里添上了伦奎斯特与怀特,暗示“这五人将联合”,密苏里州的案件开庭之前,他已大致预料到判决结果,并着手准备异议意见,他写道:“16年了,推翻‘罗伊案’导致的混乱,将与大禁酒时代一样。成千上万的美国女性和她们的医生将沦为刑事犯。最高法院将把人们带回黑暗时代,无数女性将因此死去。”在最后一段的评述中,他驳斥了奥康纳在“阿克伦市诉阿克伦生殖健康中心案”的异议意见中的预测,即随着医学科技的发展,胎儿的生存能力会在“不久的将来”进一步增强,存活的时间点亦会前移至受孕之时。布莱克门还在空白处特别注明:“保留在正文里,别在会议上提起。”他打算继续观望,暂时不透露自己的立场。
“法庭上的气氛十分紧张。”布莱克门在庭审记录中记道。两天后举行的大法官会议,讨论结果也模棱两可。也就是说,最高法院仍未确定,是否应借助“韦伯斯特案”推翻“罗伊案”伦奎斯特认为,媒体“过分夸大”了这起案件的意义,因为即使要确认被推翻的密苏里州法律合宪,也无须推翻“罗伊案”而且他也不打算这么做。奥康纳也持此意见,表示将“秉承过去的立场”在这起案件上不会走得太远。
怀特和斯卡利亚倒是乐于见到“罗伊案”被推翻,但是多数人不打算这么做,也不会勉力推动。怀特说,他会“加人四人意见”也就是说,当四个人赞成推翻或修正“罗伊案”时,他会充当第5票。否则,他会加入伦奎斯特的意见,只对密苏里州法律争议条款表示支持。斯卡利亚也说:“也许我们没必要在这个案子上触及这一议题”尽管如此,“我肯定会提到‘罗伊案’,我完全不赞同这一判决。”他认为,“罗伊案”判决并未因时间推移而产生更好的影响,“只要条件允许,我随时推翻它。”
新任大法官安东尼·肯尼迪也系统阐述了本人观点。他在萨克拉曼多麦克乔治法学院任教时,教授了15年的“罗伊案”如果纯粹从“遵循先例”原则出发,他当然不会找这个案子的麻烦。但是,此案判决正“不断损害最高法院、司法审查与法官角色的形象”最高法院应该“将这个争议交给立法机关,通过民主程序解决”妇女权益在那里才会得到充分保障。他建议“调整‘罗伊案’的思路与结构”会议结束后,布莱克门算出将有5票支持密苏里州法律,至于“罗伊案”的命运,则尚未可知。
5月25日,伦奎斯特执笔的多数意见交付传阅。尽管意见提到“此案并不涉及‘罗伊案’”但伦奎斯特还是明确指出:“我们看不出,为什么州在保护潜在人类生命方面的利益,要受制于发育阶段的界定。”如果有一部法律,能够“促进州保护潜在人类生命的能力”那么它当然应该被维持。
斯蒂文斯在讨论“韦伯斯特案”时就已表态,法院没有理由触碰“罗伊案”判决,“白宫主动提及此案,是对我们的冒犯”因此,他对伦奎斯特的意见反应十分强烈。“如果简单用州的某部法律能否‘促进州保护潜在人类生命的能力’来证明其正当性,妇女在堕胎问题上的权益将荡然无存。”斯蒂文斯致信伦奎斯特说,并将复本提交全体大法官审阅。“照您的推论,堕胎税也好,或者堕胎犯罪化也好,都可被证明是正当的。”他总结道。“如您所知,我不赞成推翻‘罗伊诉韦德案’,如果您确实想这么做,我也希望看到您给此案一个体面的葬礼,而不是鲁莽地将其抛出车厢之外。”
布莱克门在斯蒂文斯信函复本的空白处划了个对号,但他不愿与伦奎斯特再争论下去,而是着手准备6周前即已开始构思的异议意见。意见草稿的开头是:“今天,最高法院多数方的意见伤害了本国人民,尤其是上百万女性的利益,16年来,她们一直获益于‘罗伊诉韦德案’的判决。”这还是布莱克门修正后的说法,之前,他的法官助理爱德华·拉扎勒斯草拟的开头要更尖锐些:“今天,最高法院的多数方犯了欺诈罪。”
安东宁·斯卡利亚大法官
尽管伦奎斯特正尝试着草拟“韦伯斯特案”的多数意见,但他无法说服奥康纳重新触及“罗伊案”6月23日,首席大法官的意见交付传阅近一个月后,奥康纳拿出了自己的意见。她认为密苏里州法律合宪,但坚信这一判断与包括“罗伊案”在内的其他先例并不冲突。“只有在一州堕胎法令的合宪性确实与‘罗伊案’效力相关时,才有必要重新检视该案,而且必须审慎进行。”
斯卡利亚气坏了。三天后,他传阅了本人的意见。他同意布莱克门关于伦奎斯特的意见将变相推翻“罗伊案”的说法,但认为最高法院早该旗帜鲜明地这么干。而奥康纳的选择,却让“罗伊案”奇迹般地逃过一劫。布莱克门为此修改了自己针对伦奎斯特的异议意见。“今天,‘罗伊诉韦德案’虽幸免于难,却前途未卜。”他写道。
其实,异议意见的最后一段,原本是这样开头的:“伴随‘罗伊案’的逝去,一场法律上的政治革命正悄然兴起。”既然“罗伊案”已幸免于难,拉扎勒斯建议用下面这段话替换:“今天,堕胎法仍巍然屹立。今天,广大女性仍有权决定自己的命运。哦,但阴风阵阵,满天阴霾。”布莱克门随后用铅笔进行了修改。1989年7月3日,布莱克门在审判席上宣读了异议意见,最后一句是:“就在今天,至少堕胎法仍未受侵扰。就在今天,广大女性仍有权决定自己的命运。但是,凶兆已逐步显现,阴风阵阵,满天阴霾。”
本开庭期虽然结束,但堕胎案势头未减,陆续涌入最高法院。新开庭期要处理的首项议题,是父母是否有权干涉未成年人的堕胎决定。最高法院曾在“罗伊案”宣判后不久,就这一问题进行过激烈争论。早期的判例规定,如果州规定未成年人堕胎必须经父母同意,法院可提供“司法迂回”(judicial bypass)程序,也就是说,只要未成年人能向法官证明,自己已足够成熟,能够做出负责任的决定,而堕胎是最符合她利益的选择,法官即可批准她不经父母同意而堕胎。新来到最高法院的这批案件,涉及一些地方法规,这些法规没有赋予父母堕胎否决权,但要求未成年人在实施堕胎手术前,必须通知父母或其中一方,相当于变相架空了“司法迂回”程序。
“俄亥俄州诉阿克伦生殖健康中心案”(Ohio v.Akron Center for Reproductive Health)就是这样一起案件。俄亥俄州一部法规刻意规避“司法迂回”程序,要求未成年人堕胎必须通知父母一方,位于辛辛那提市的联邦上诉法院判决这部法规违宪。但是,最高法院最终以6票对3票,推翻了上诉法院的裁判,布莱克门、布伦南与马歇尔位于异议方。肯尼迪代表多数方大法官撰写了意见。有意思的是,他在意见最后一段,居然抛开法律分析,异乎寻常地来了段个人抒情:“一个自由而文明的社会,每个成员都应当对女性的堕胎选择保持宽容、明智的理解。”肯尼迪写道,“她的判断,将影响到自己的命运和尊严,以及一个尚处于胚胎状态的生命。州政府有权假设,对多数人来说,这种理解源自家庭,亦即这个社会最亲密的结合体……如果州政府不能采取合理步骤规范医疗行业,确保年轻女性接受到家长的指导与理解,显然会损害家庭的尊严。”
布莱克门认为肯尼迪的判词带有强烈的“家长式作风”他在异议意见初稿中,特地提到那段话,说它“语气过于夸张,目的无非是煽动狂热的媒体、公众、宗教人士对上一开庭期宣判的‘韦伯斯特诉生育健康服务中心案’的不满”1990年6月21日,他收到肯尼迪的来信。
亲爱的哈里:
我犹豫再三,为维系同僚关系起见,并基于我们之间的相互尊重,我想针对您在‘俄亥俄州诉阿克伦中心案’的意见第17页那段话,表达内心的强烈不满。您说我语气夸张,是为煽动狂热的民众。如果我真抱有这样的目的,显然严重违背了我的司法职责。
我仍在苦苦思考如何处理堕胎议题,希望我的文字能准确传达自己的意图……我不指望您的同情或理解,也不会对您的指责妥协,承认自己真的抱有什么不可告人的目的。无论如何,尽管现在说这些话有些迟,我还是希望您能听到。这或许会提醒您重新考虑对我的动机的不当评价。
您的,托尼
布莱克门第二天就冋信说:“考虑到您的感受,我会把‘目的’换成‘结果’,这样或许能帮到您,但是,当然,我不确定是不是真可以帮到您。”
事实上,即使在多数方大法官当中,奥康纳与斯蒂文斯也很不喜欢肯尼迪那段个人色彩过浓的表达,他们最后拒绝在判决意见上署名。也就是说,虽然肯尼迪当初得到6票支持,但他的意见最终只有四个人赞同。
1990年7月20日,84岁的威廉·布伦南因为有中风迹象,不得不宣布退休。“罗伊案”最坚定的桿卫者之一,就这样离开了最高法院。
三天后,乔治·布什总统宣布提名50岁的新罕布什尔州共和党人戴维·苏特接替布伦南。苏特在新罕布什尔州最高法院当过七年大法官,但他没有接触过一起堕胎案,甚至连宪法性案件都没审过几起。两个月前,他才被任命为第一巡回上诉法院法官。但他根本没来得及赴任,更别说在那里坐堂问案了。所以,对各方力量来说,苏特的立场都是一个未知数。自由派人士开始抱有疑虑,直到听完他在确认听证会上的证词,才放松了警惕。听证会期间,他没有对“罗伊案”进行任何评论,但表示支持“格里斯沃尔德案”并承认“遵循先例”原则是“司法系统实现法律之治的基础”苏特不是布伦南那样的人物,不过,他明显不会站在当代宪法发展趋势的对立面,因此,他也更不会有博克那样的遭遇。1990年10月2日,参议院赶在最高法院新开庭期即将来临之前,以90票赞成,6票反对,通过了对苏特的提名。
10月3日,最高法院开庭审理了“拉斯特诉沙利文案”(編V.Sullivan),这起案件涉及一部变相限制堕胎的法规,法规禁止联邦资助的诊所雇员建议患者堕胎,甚至不允许医生回答患者的相关咨询。本案原告是纽约州和纽约市的诊所,他们认为,相关法规未经国会授权,侵犯了诊所员工的言论自由权。大法官内部会议的讨论结果颇令人意外,苏特加入伦奎斯特、怀特、斯卡利亚和肯尼迪组成的多数方,支持纽约州的地方法规。奥康纳表示异议,认为提供资助“不能被推定为”有权施限。布莱克门、马歇尔和斯蒂文斯认为这部地方法规根本就是违宪的,不过,与奥康纳一样,斯蒂文斯私下认为,没有必要把这个话题引到宪法层面。布莱克门着手撰写一份异议意见。
本案貌似已有定论,但判决却拖了好几个月才出炉。尽管从十二月起,伦奎斯特主笔的多数意见就已开始传阅,但苏特却到五月才正式决定加入这份意见。他开出的条件是,希望伦奎斯特能在判决意见中加上一段例外条件,申明接受联邦资助的大学,言论不得因受资助而受限。首席大法官采纳了他的建议。
布莱克门发布的异议意见,语气格外咄咄逼人。他写道:“尽管从技术上看,‘罗伊诉韦德案’保护的基本权利并没有受到影响,但是,最高法院通过回应其他问题,一再折损这项权利的效力。”他在最后一段中,援引了“韦伯斯特案”的判词:“这么做,几乎起到直接推翻‘罗伊案’的效果。如果一项权利自始就无法行使,甚至被政府公然设置障碍,就根本无权利可言。我担心,这是今天的判决种下的恶果。”
斯蒂文斯试图提醒布莱克门,这样的语气可能不仅于事无补,还会令那些立场本来就摇摆不定的同事们敬而远之。他在一封私人信函中写道:“我认为,如果我们假设桑德拉或者戴维——当然,他俩不会都这么干——可能推翻‘罗伊案’,您采取的战略可能过于草率。此外,我认为多数意见对堕胎权利的损害并没有您所认为的那么严重,至少只要女性负担得起医疗费用,她仍然可以选择堕胎。”不过,布莱克门并不打算调整异议意见最后一段的强硬语气。最终,马歇尔加入了他的异议意见,但斯蒂文斯却表示,只有删去意见最后一段,他才同意加入。“拉斯特诉沙利文案”于1991年5月23日宣判,一个月后,布莱克门又面临新的打击:瑟古德·马歇尔宣布退休。“罗伊案”判决中的多数方成员,如今只剩布莱克门一人。虽然,他已拥有新盟友斯蒂文斯,但堕胎权能否维持,已是未定之数。
老布什总统提名哥伦比亚特区巡回上诉法院法官克拉伦斯·托马斯接替马歇尔。托马斯是美国最著名的黑人保守派人士,在里根时代担任过“公平就业委员”主席。在那场引起轩然大波的确认听证会上,托马斯表示,他从未对“罗伊诉韦德案”表明过立场,哪怕是在私人场合。听证会当天,布莱克门的“重要大事记”上写的是:“克拉伦斯·托马斯听证会!”不过,听证会的焦点,很快从托马斯的司法立场,转移到他个人的性丑闻方面。托马斯在“公平就业委员会”时的助手安妮塔·希尔出面指证,控诉托马斯曾对她进行性骚扰。对这些指控,托马斯自然矢口否认。1991年10月15日,经过一番鏖战,参议院最终以52票支持,48票反对,通过了对托马斯的提名。这也是20世纪成功被确认的最高法院提名人选中,所获票数最接近的一次。三周后,新一起堕胎案来到最高法院。根据最高法院目前的人员构成状况,这起名为“计划生育联盟宾州东南分部诉凯西州长案”(Planned Parenthood of Southraetern Pennsylvania v.Gov.Robert P.Casey)的案件,将令“罗伊案”陷人史无前例的险境。
与最高法院已陆续审理过的案件一样,这起案件的争议焦点,是宾夕法尼亚州的堕胎控制法。这部法律规定,已婚妇女在实施堕胎手术前,必须通知其配偶,位于费城的联邦第三巡回上诉法院宣布相关条款违宪。但是,这家法院却支持了几条过去曾被最高法院反对的条款,妇女堕胎,需要经过24小时等待期。上诉法院同时宣布,类似堕胎条款今后可不接受最高法院的“严格审查”因为最高法院内部赞同维持这一最高审查标准的,已经不到5票。上诉法院指出,今后将适用奥康纳大法官1983年在“阿克伦市诉阿克伦生殖健康中心案”提出的“不当负担”检验标准。奥康纳在“阿克伦案”的异议意见中提出,即使在怀孕初期,州政府也可以立法限制堕胎,只要相关法规不会给妇女的堕胎权利造成“不当负担”并且州政府可以提供“合理依据”即可。而根据“罗伊案”判决,在胎儿进人存活期之前,除非为维护孕妇健康,州政府的任何干预措施都是违宪的,奥康纳提出的“不当负担”标准,相对于“罗伊案”是观念上的倒退。“罗伊案”再次岌岌可危。
1991年10月21日,第三巡回上诉法院正式宣判,也就是说,拥护堕胎的组织最迟可在一月底提交调卷复审令申请。如果最高法院受理这起案件,预计会安排在1992年10月听审,并于第二年春天宣判。但是,堕胎组织决定剑走偏锋,采用一套截然不同的诉讼策略。如果“罗伊诉韦德案”迟早会被推翻,那不如让这一天快点到来,如果加快诉讼进度,就能让案件赶在1992年老布什争取连任的大选前进行,这样就可以让总统大选,变成一次对堕胎权的全民投票。基于上述考虑,原告方用两周时间就搞定了调卷令申请,并于11月7日将其提交至最高法院。这样一来,最高法院很可能将这起案件排在本开庭期内审理。至于大法官们是否会如此办理,只能听天由命了。
1992年1月10日,圣诞假期后的第一次内部会议上,最高法院讨论了这起案件的调卷复审令申请。怀特、斯蒂文斯和斯卡利亚同意受理此案。布莱克门“未置可否”既没有在会上发言,也没有正式投票。他的会议记录上,也没有解释自己为什么要这么做。对他来说,受理这起案件,到底对“罗伊案”是祸是福,一^时很难判断。苏特暂时表态赞成受理此案,但他认为,到底是否受理,还是放到下个星期再做决定比较好。当然,苏特的提议,也给布莱克门的团队敲响了警钟。他的法官助理(不包括他本人)据此认为,堕胎组织的策略或许是对的,必须尽快给“罗伊案”一个说法。要知道,苏特可是老布什任命的,他很可能会尽力拖延此案的受理时间,让案件拖到大选日之后才宣判。
布莱克门的助理斯蒂芬妮·丹杰尔经过认真调查,认为苏特的目的与“首席和奥康纳并不相同”她说,按照苏特的助理彼得·鲁宾的说法,苏特没考虑“大选的事”他只是希望“利用整个暑期的时间,好好思考这个问题”毕竟,兹事体大,关系到“最高法院到底是不是应该推翻‘罗伊案’,以决定是否有必要将妇女堕胎的权利视为一项宪法基本权利”
第二次会议前,布莱克门的助理们极力规劝,希望他确保本案不被延期审理。“我们强烈地意识到,这个案子必须在春天审理……”他的助理莫利·麦克优西克写道,“如果您深信现在最高法院已经凑齐足够票数推翻罗伊案,那就让他们在大选前动手吧,由全体女性就这项暴行投票表决。”布莱克门被说服了,他决定批准受理此案。
1992年1月21日,“罗伊案”十九周年前夜,最高法院宣布了受理“凯西案”的决定。这一天,成千上万名反堕胎示威者齐聚华盛顿,350人因围堵当地两家堕胎诊所的人口而被捕。华盛顿的街头暴力与最高法院的静谧肃穆,形成鲜明对比。
4月22日,“计划生育联盟诉凯西案”庭审结束后,大法官照例进行了内部讨论。与三年前的“韦伯斯特案”一样,大家仍不确定,是否应把“罗伊案”列入议事日程。伦奎斯特认为,既然要保留关于“堕胎等待期”和“基于了解基础上的同意”的规定,就必须推翻“阿克伦市诉阿克伦生殖健康中心案”和“索恩伯勒案”伦奎斯特还提出,“配偶通知”条款也是很有必要的,因为“此事与父亲的利益亦密切相关,州有权要求通知配偶”斯蒂文斯认为这类规定简直“难以容忍”奥康纳、苏特也表示反对。布莱克门对判决结果仍无底气,预计自己很可能又要主笔一份异议意见。几天后,他在一份送交全体同僚传阅的备忘录上写道:“当然了,我,估计又得为这些案子写点儿什么了。”
5月27日,伦奎斯特主笔的27页篇幅的多数意见初稿开始传阅。布莱克门在这份意见第一页空白处写道:“哇!真够极端的!”伦奎斯特不但承认宾州法律那些争议性条款有效,还说在“罗伊案”中,“在认定妇女堕胎权为‘基本权利’的问题上,最高法院犯了错误”如果伦奎斯特的意见获得多数大法官支持,各州即可随心所欲地限制或禁止堕胎行为,“罗伊案”也将被推翻。
然而,形势很快逆转。两天后,安东尼·肯尼迪发来一封亲笔信:
亲爱的哈里:
如果您有几分钟空闲,我想尽快见您。告诉您关于‘计划生育联盟诉凯西案’的一些新进展,我能说的是,这绝对是个好消息。
如果今天不方便,明天也一样。届时您电话我即可。
您的托尼
第二天,两人会面时,肯尼迪透露,他已私下与奥康纳、苏特沟通过,并已达成一致意见,三人正共同起草一份判决意见。这份意见不打算推翻“罗伊案”而是要尽可能拯救它——不是在细节上,而是从实质上拯救。“阿克伦市诉阿克伦生殖健康中心案”和“索恩伯勒案”将被推翻;宾州法律中的“堕胎等待期”和“基于了解基础上的同意”条款将被维持;但“配偶通知”条款会被推翻。判决意见将采纳奥康纳提出的“不当负担”检验标准,以替代“罗伊案”判决中的“三个月规则”不过,堕胎权仍被视为一项宪法权利。
肯尼迪走后,布莱克门在一张最高法院专用粉色便签纸写下这么几个字:“‘罗伊案’得救了。”(Roe sound)他选择“sound”这一古词,显得别有深意。对一个法律人来说,这个词传达的不仅有生存之意,而且意味着正当与合法。布莱克门在另一张纸片上,记录了最高法院关于堕胎案的新阵营,一边写着:伦奎斯特、怀特、托马斯和斯卡利亚,一边写着奥康纳、肯尼迪、苏特、斯蒂文斯、X(代表他自己)凭借5票对4票的微弱差异,“罗伊案”得救了。
6月3日,奥康纳、肯尼迪和苏特传阅了他们合作完成的,长达61页的多数意见初稿。斯蒂文斯迅速表态,同意加入意见“绝大部分内容”一周后,布莱克门也将同样的讯息,告知了这三位大法官。与此同时,斯蒂文斯也代表布莱克门,就初稿部分措辞与奥康纳等人进行了磋商。斯蒂文斯指出,如果初稿能删去对“三个月规则”的批评,他和布莱克门会加入意见前三部分,并支持意见的基本原则。三位初稿作者表示同意。随后,意见书第一节中,出现了这样明确有力的表述:“在审慎考虑‘罗伊案’解决的宪法基本问题、制度的完整原则,以及‘遵循先例’原则之后,我们判定:‘罗伊诉韦德案’的实质结论应当维持,并予以重申。”布莱克门读到此处时,在那里打了个勾,并注明:“这句不错!”
尽管如此,布莱克门还是决定说点儿什么。毕竟,下级法院今后判案时,很可能援引新判决的观点。他写道,最高法院内部的分歧意见,有时悬殊得“如同两个世界”“但从另一个角度看,二者的距离有时也不算太远,只相差一张选票罢了”他继续感慨:“我已经83岁了,不会永远留在最高法院。我离开后,决定由谁作为我的继任者的程序,肯定将围绕今天的议题展开。遗憾的是,最终的选择,仍会在两个截然相反的世界间进行。”
1992年6月29日,“罗伊案”19年后,也是布莱克门在“韦伯斯特案”的异议意见中感慨“阴风阵阵,满天阴霾”之后的第三个年头,一场风波终于悄悄落幕,“罗伊案”再次安然无恙。未来或许会有更多鏖战,但应该轮到别人持枪上阵了。布莱克门知道,自己不会在最高法院待太久了。总统大选日那天,他在“重要大事记”上写下:“现在,哈里还能做些什么呢?”